Le XVeme Congrès des élus départementaux et régionaux se tient aujourd’hui et demain en Guadeloupe pour débattre des enjeux de la révision constitutionnelle pour la Guadeloupe.
Maître de conférences en droit public à l’Université de Bordeaux, secrétaire générale de l’AJDOM (Association des Juristes en Droit des Outre-Mer) et ancienne Ambassadrice déléguée à la coopération régionale dans la zone Antilles-Guyane, Véronique Bertile a présenté les enjeux de la révision constitutionnelle et de la différenciation territoriale dans les Outre-mer.

Outremers 360 publie ci-dessous le texte de son intervention, qui rappelle le contenu du projet de loi constitutionnelle intéressant les collectivités territoriales et propose des pistes de réflexion pour une réforme plus ambitieuse pour les outre-mer avant de conclure sur la Guadeloupe.

Madame la Présidente du Conseil départemental,
Monsieur le Président du Conseil régional,
Mesdames, Messieurs les membres du Congrès,
Mesdames, Messieurs,

L’honneur m’est donné d’être présente aujourd’hui et d’assister à ce bel exercice de démocratie que représente le Congrès des élus départementaux et régionaux. Mon plaisir est d’autant plus vif que, comme certains d’entre vous le savent, je suis réunionnaise et
cette institution du Congrès n’existe pas à La Réunion, à mon grand regret. Ceci étant dit, ce n’est pas en ma qualité de réunionnaise que je suis parmi vous mais en ma qualité de constitutionnaliste, qui plus est spécialisée en droit des outre-mer. Il me revient de vous présenter les enjeux de la révision constitutionnelle et de la différenciation territoriale dans les outre-mer. Que cette réforme constitutionnelle soit, pour le moment, reportée à une date encore non déterminée importe peu et n’empêche pas que les réflexions soient menées.

En l’état actuel des choses, la réforme annoncée repose sur trois textes – un projet de loi constitutionnelle, un projet de loi organique et un projet de loi ordinaire – pour une démocratie plus représentative, responsable et efficace. Le projet de loi constitutionnelle a
été déposé sur le bureau de l’Assemblée nationale le 9 mai 2018 et le débat en séance publique a débuté le 11 juillet 2018 avant d’être suspendu onze jours plus tard pour cause d’affaire Benalla.

A l’issue du Grand Débat national, le Président de la République a proposé, lors de sa conférence de presse du 25 avril 2019, que cette réforme constitutionnelle, je cite, « puisse être soumise par le gouvernement au Parlement à l’été ». Et quelques jours plus tard, lors du séminaire gouvernemental du 29 avril, le Premier ministre a annoncé qu’un nouveau projet de loi constitutionnelle sera présenté en Conseil des ministres début juillet. Sa déclaration de politique générale prononcée à l’Assemblée nationale le 12 juin dernier, et au Sénat le lendemain, a néanmoins pu mettre en doute le sort de cette réforme.

Quoi qu’il en soit, le nouveau texte devrait reprendre les grandes lignes du premier projet.
D’emblée, nous en déplaise mais il faut le dire, les outre-mer ne sont pas au cœur de cette réforme. Les projets de loi « pour une démocratie plus représentative, responsable et efficace » visent essentiellement le Parlement (non-cumul, diminution du nombre des parlementaires, suppression des membres de droit du Conseil constitutionnel…). Pour autant, et comme le souligne l’exposé des motifs du projet de loi constitutionnelle,

« si l’un des enjeux de cette révision constitutionnelle est de rendre les acteurs publics plus responsables des décisions qu’ils prennent et des politiques qu’ils mènent, cette exigence ne saurait s’arrêter au niveau de l’État et des pouvoirs publics constitutionnels. Cet esprit de responsabilité doit également prévaloir à l’échelon local, dans les collectivités territoriales, de l’hexagone ou des outre-mer. »

Le texte comporte ainsi trois articles relatifs aux collectivités territoriales :
– l’article 15, modifiant l’article 72 de la Constitution et donc relatif à l’ensemble des collectivités territoriales de la République ;
– l’article 16, créant un nouvel article, l’article 72-5, pour introduire la Corse dans la Constitution ;
– l’article 17, qui concerne les collectivités de l’article 73 de la Constitution.

Je vais entrer dans le détail de ces dispositions mais comme je l’ai dit, cette réforme n’est pas, a priori, très ambitieuse pour les outre-mer. Mais elle n’est pas non plus sans intérêt parce qu’elle semble porteuse d’un nouveau paradigme, le fameux « pacte girondin » annoncé par le Président de la République. Dans un État qualifié traditionnellement de jacobin, la formule fait mouche ! Mais peut-être faut-il se méfier des formules et y regarder de plus près. Selon l’exposé des motifs, ce « pacte girondin » annonce « une nouvelle forme de décentralisation, celle de la norme, succédant à celle des compétences » : pour le dire autrement, une décentralisation normative, après une décentralisation matérielle.

Dans l’Hexagone, à n’en pas douter, l’approche est nouvelle ; outre-mer, en revanche, cette approche par la différenciation est bien connue et s’est très vite imposée. Je vais tenter de présenter clairement les dispositions contenues dans le projet de loi constitutionnelle (I) et de vous proposer ensuite quelques pistes de réflexions pour une réforme plus ambitieuse pour les outre-mer (II), avant de conclure sur la Guadeloupe.

I. Le contenu du projet de loi constitutionnelle intéressant les collectivités territoriales

Les dispositions qui nous intéressent sont celles concernant les collectivités territoriales c’est-à-dire, en l’état actuel du texte, les articles 15, 16 et 17 du projet de loi
constitutionnelle. Je ne développerai pas la disposition faisant entrer la Corse dans la Constitution (article 16), même si elle est intéressante en ce qu’elle rapproche la Corse du régime que connaît La Réunion. Il est assez incongru de constater qu’après avoir longtemps été un modèle pour les outre-mer, la Corse s’inspire maintenant des statuts ultramarins !

Je développerais plus précisément la disposition modifiant l’article 72 de la Constitution (A) et celle modifiant l’article 73 (B).

• L’article 15 du projet de loi constitutionnelle : la reconnaissance d’un droit à la différenciation pour toutes les collectivités territoriales de la République

Article 15 : L’article 72 de la Constitution est ainsi modifié :
1° Le deuxième alinéa est complété par une phrase ainsi rédigée :
« Dans les conditions prévues par la loi organique et sauf lorsque sont en cause les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti, la loi peut prévoir que certaines collectivités territoriales exercent des compétences, en nombre limité, dont ne disposent pas l’ensemble des collectivités de la même catégorie. » ;
2° Le quatrième alinéa est remplacé par les dispositions suivantes :
« Dans les conditions prévues par la loi organique, et sauf lorsque sont en cause les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti, les collectivités territoriales ou leurs groupements peuvent, lorsque, selon le cas, la loi ou le règlement l’a prévu, déroger, pour un objet limité, aux dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l’exercice de leurs compétences, éventuellement après une expérimentation autorisée dans les mêmes conditions. »

Selon l’exposé des motifs du projet de loi constitutionnelle, cet article « introduit un droit à la différenciation entre collectivités territoriales ». C’est, pour les collectivités hexagonales, très novateur. Pour les outre-mer en revanche, ce droit à la différenciation est consacré depuis 2003 (différenciation statutaire, différenciation normative). Ce droit n’est donc plus l’apanage de l’outre-mer et est étendu à l’ensemble des collectivités territoriales de la République.

L’article 15 du projet de loi constitutionnelle envisage ainsi de modifier l’article 72 de la Constitution, pour introduire deux facultés :

1°) une différenciation matérielle relative aux compétences exercées : le nouvel article 72 permettrait que certaines collectivités territoriales exercent des compétences, en nombre limité, dont ne disposent pas les autres collectivités de la même catégorie (communes, départements, régions…), « pour tenir compte des spécificités de cette collectivité territoriale et des enjeux qui lui sont propres » (exposé des motifs). Cette différenciation matérielle sera décidée par la loi ou le règlement. En clair : une collectivité territoriale pourra demander à exercer des compétences qu’elle n’a pas « normalement », c’est-à-dire soit une compétence de l’État, soit une compétence d’une autre catégorie de collectivités.

2°) une différenciation normative : le nouvel article 72 permettrait aux collectivités territoriales et à leurs groupements de déroger aux dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l’exercice de leurs compétences. Cette différenciation normative est accordée par la loi ou le règlement : une fois accordée, elle permet à la collectivité territoriale concernée de fixer elle-même certaines règles qui régissent l’exercice de ses compétences.

Ces nouvelles facultés reconnues à toutes les collectivités territoriales de la République doivent être mises en parallèle avec celles dont disposent les collectivités d’outre-mer régies par l’article 73 de la Constitution.

• L’article 17 du projet de loi constitutionnelle : un régime propre de différenciation normative pour les outre-mer

Article 17
L’article 73 de la Constitution est ainsi modifié :
1° Les deuxième et troisième alinéas sont remplacés par les deux alinéas suivants :
« Sauf lorsque sont en cause les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti, les collectivités régies par le présent article peuvent, à leur demande, être habilitées par décret en conseil des ministres après avis du Conseil d’État, à fixer elles-mêmes les règles applicables sur leur territoire dans un nombre limité de matières pouvant relever du domaine de la loi ou du règlement.
« Ces habilitations sont confiées dans les conditions fixées par la loi organique. » ;
2° Les cinquième et sixième alinéas sont remplacés par les dispositions suivantes :
« Pour le département et la région de La Réunion, les habilitations prévues au deuxième alinéa s’appliquent uniquement dans les matières relevant de leurs compétences.
« Chaque session ordinaire, le Gouvernement dépose un projet de loi de ratification des actes des collectivités pris en application du deuxième alinéa dans le domaine de la loi. Ces actes deviennent caducs en l’absence de ratification par le Parlement dans le délai de vingt-quatre mois suivant l’habilitation. »

Le nouvel article 73 prévoit un nouveau régime de différenciation des normes qui reprend, dans l’esprit, celui des alinéas 2 et 3, de l’actuel article 73.

1°) Les collectivités de l’article 73 de la Constitution peuvent être habilitées à fixer elles- mêmes les règles applicables sur leur territoire (relevant de la loi ou du règlement) dans un nombre limité de matières : qu’il s’agisse de règles dans les matières où s’exercent leurs compétences (actuel article 73, alinéa 2, de la Constitution) ou de matières relevant du domaine de compétence de la loi ou du règlement (actuel article 73, alinéa 3, de la Constitution).
2°) Comme dans le droit actuel, La Réunion ne pourra pour sa part être habilitée à fixer elle- même les règles applicables sur son territoire que dans les matières qui relèvent de sa compétence (actuel article 73, alinéa 2, de la Constitution).

Outre ce toilettage rédactionnel, l’article 17 modifie la procédure d’habilitation. Les collectivités seraient habilitées par décret en conseil des ministres, pris après avis du Conseil d’État. A chaque session ordinaire, les actes pris par les collectivités dans le domaine de la loi devront faire l’objet d’une loi de ratification par le Parlement, sous peine d’être frappés de caducité. Tout ça, « afin de faciliter la mise en œuvre de cette faculté » selon l’exposé des motifs, je vous en laisse juge.

Les collectivités de l’article 73 de la Constitution étant également régies par l’article 72 de la Constitution, l’articulation des nouvelles dispositions envisagées (article 15 et 17 du PJLC) ouvre potentiellement des abîmes de complexité (et de perplexité !) :
➢ ce qu’elle ne peut faire par le 73, La Réunion pourra-t-elle le faire par le 72 ?
➢ pour contourner la procédure d’habilitation de l’article 73, une collectivité régie par cet article pourra-t-elle passer par le 72 ?

A l’aune de ces dispositions du projet de loi constitutionnelle, on ne peut que constater qu’il s’agit d’une réforme peu ambitieuse pour les outre-mer puisqu’elle ne concerne que les collectivités de l’article 73 – rien sur les collectivités de l’article 74 – et ne porte que sur une modification de la procédure des habilitations législatives : il s’agit d’une réforme technique, pas politique.

Le mot « différenciation » n’apparaît pas dans le projet de loi constitutionnelle initial ; dans le texte résultant des délibérations de l’Assemblée nationale, en date du 20 juillet 2018, est introduit à l’article premier de la Constitution l’expression de « diversité des territoires » issue d’un amendement ainsi rédigé : « Elle [La France] reconnaît la diversité de ses territoires par son organisation décentralisée ».

II. Des pistes de réflexions pour une réforme plus ambitieuse pour les outre-mer

Cette réforme offrait pourtant l’occasion de tirer le bilan de l’importante révision de 2003 et des évolutions qu’ont connues certaines collectivités situées outre-mer pendant ces 15 dernières années : je pense :

➢ à Saint-Martin et Saint-Barthélemy, devenues collectivités de l’article 74 ;

➢ à Mayotte, devenue département;

➢ et bien sûr à la Guyane et à la Martinique, devenues collectivités uniques.

La complexité s’accroît si l’on examine le statut de ces outre-mer en droit européen, lequel ne s’aligne plus nécessairement sur leur statut interne, comme le montre l’exemple de Saint-Martin qui, en passant à l’article 74 de la Constitution n’est pas devenu un PTOM mais est resté une RUP.

La situation est telle aujourd’hui que le droit des outre-mer se caractérise par son éclatement : il n’y a plus d’homogénéité, chacune des 11 collectivités ultramarines ont un statut qui lui est propre. Plus aucune collectivité ultramarine ne ressemble à une autre:

– Derniers DROM, La Réunion et la Guadeloupe n’ont pas les mêmes compétences : La Réunion, je l’ai dit, ne bénéficie pas de la faculté d’habilitation ;
– Si elles sont toutes deux devenues collectivités uniques au 1^er janvier 2016, la Guyane et la Martinique n’ont pas fait les mêmes choix institutionnels ;
– Sans oublier Mayotte…

Tant et si bien qu’aujourd’hui, dans le droit actuel, chaque collectivité d’outre-mer est différente et entend suivre son propre destin, sa propre trajectoire, en tirant plus ou moins sur l’élastique qui la relie à Paris.

L’occasion se présente, avec ce projet de réforme constitutionnelle, d’acter cette évolution du droit outre-mer et cette réalité juridique que traduit l’emploi du pluriel, les outre-mer.

Elle peut prendre la forme d’une disparition de la distinction articles 73/74, laquelle est devenue dépassée :
– distinction qui repose sur les principes d’identité (article 73) et de spécialité législative (article 74). Or, la majorité des collectivités de l’article 74 sont soumises au principe de l’identité législative ;
– certaines collectivités de l’article 73 ont plus d’« autonomie » que certaines collectivités de l’article 74 (que l’on songe à Saint-Pierre-et-Miquelon par exemple).

J’ai ainsi pu proposer l’année dernière, dans une autre enceinte où étaient présents certains d’entre vous, de fusionner les articles 73 et 74 de la Constitution en un article unique « outre-mer » qui fixerait les grands principes de la décentralisation (conseils élus, rôle du représentant de l’État et notamment contrôle de légalité…) et renverrait au statut de chaque collectivité d’outre-mer le soin de définir ses modalités particulières. Ce statut serait, pour chacune des collectivités situées outre-mer, défini par une loi organique. C’est déjà le cas au sein de l’article 74 de la Constitution : chaque collectivité régie par cet article fait l’objet d’une loi organique. Il s’agirait alors de faire de même pour les collectivités de l’article 73 et adopter 5 nouvelles lois organiques.

Sans les fusionner dans un article unique, une autre piste pourrait aussi être de faire disparaître les articles 73 et 74. Les collectivités situées outre-mer seraient régies, comme les autres collectivités de la République, par le seul article 72. Puisque le droit commun évolue vers une différenciation, le traitement spécifique des outre-mer pourrait ne plus se justifier.

Autre piste enfin : explorer la notion d’« insularité » qui est introduite par le projet de loi constitutionnelle pour la Corse (article 16) – et que l’on retrouve à l’article 349 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne – pour lui faire produire des effets juridiques.

A ces pistes explorées avec l’imagination propre à sa discipline (selon Jean Giraudoux, « le droit est la plus puissante des écoles de l’imagination »), la juriste que je suis ne méconnaît pas le principe de réalité – et en l’occurrence plus précisément le principe de la réalité politique –  : le débat autour du projet de loi relative aux compétences de la collectivité européenne d’Alsace en fournit un exemple instructif. Comme vous le savez, le texte est actuellement en cours d’examen à l’Assemblée nationale et la discussion générale n’a pas manquer de réveiller le clivage entre les jacobins et les girondins et la crainte que la France se transforme en « République fédérale ». La prudence doit donc être de mise.

Conclusion : Quelles pistes pour la Guadeloupe ?

La Constitution en vigueur offre plusieurs possibilités d’évolution pour la Guadeloupe, certaines ayant été rejetées par le passé:

• Au sein de l’article 73 :

– Conserver le statu quo ;

– Créer une collectivité se substituant à un département et une région d’outre-mer (alinéa 7) ;

– Instituer une assemblée délibérante unique (alinéa 7).

Ces pistes ne nécessitent pas de réforme constitutionnelle : la procédure de l’alinéa 7 prévoit une consultation des électeurs et l’adoption d’une loi ordinaire.

• Au sein de l’article 74 :

– Passage de l’article 73 à l’article 74 prévu par l’article 72-4 de la Constitution : cette piste ne nécessite pas davantage de réforme constitutionnelle. La procédure prévoit une consultation des électeurs et l’adoption d’une loi organique.

Le juriste ne peut répondre dans l’abstrait à la question de savoir lequel de ces statuts adopter, puisque cette question est tributaire de la question des compétences et, partant, des responsabilités que la collectivité veut exercer. Ou, pour conclure en adaptant un vieux proverbe français, il ne faut pas mettre le statut avant les vœux.

Je vous remercie de votre attention.

Véronique BERTILE

Maître de conférences en droit public à l’Université de Bordeaux
Secrétaire générale de L’AJDOM
Ancienne ambassadrice déléguée à la coopération régionale dans la zone Antilles-Guyane